Les marchés publics constituent une catégorie classique du droit administratif, fréquemment opposés aux concessions. Leur passation est soumise à de rigoureuses obligations de mise en concurrence d’inspiration communautaire.
| France | Suisse |
| Définition des marchés publics – Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis au code de la commande publique avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Ces acheteurs sont d’une part des pouvoirs adjudicateurs (PA) (personnes morales de droit public, personnes morales de droit privé créées dans le but de satisfaire un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, personnes morales de droit privé créées par des PA en vue de réaliser des activités en commun ou subventionnées à plus de 50% par un pouvoir adjudicateur et dont le montant est supérieur aux seuils européens) ; et d’autre part des entités adjudicatrices (PA ou entreprises publiques exerçant une activité d’opérateur de réseaux tels que la distribution de gaz ou de chaleur, électricité, eau potable, eaux usées, extraction de pétrole, gaz et charbon, l’organisation des ports et aéroports, service de chemin de fer, tramway, autobus et autocars, services postaux).
Classiquement, les marchés publics sont passés entre un opérateur public ou parapublic et une entreprise privée. L’opérateur économique titulaire du marché peut être constitué de toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, les fournitures de produits ou la prestation de services.
Marchés publics exclus de toute mise en concurrence – Certains marchés sont en principe exclus de toute procédure de mise en concurrence. Il s’agit d’abord des marchés de service signés avec un autre acheteur soumis et bénéficiant d’un droit exclusif en vertu d’un texte et en vue de l’exercice d’une mission de service public. On compte ensuite les contrats passés en quasi-régie ou prestation intégrées, c’est-à-dire lorsque le PA exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée), et que la personne morale contrôlée réalise plus de 80% de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales que celui-ci contrôle. Sont également exclus de l’obligation de mise en concurrence les contrats dits de « coopération public-public » par lesquels plusieurs collectivités publiques instaurent une coopération dans le but de gérer un service public, ainsi que lorsque le titulaire du contrat ne peut pas être qualifié d’opérateur économique eu égard à la nature de l’activité exercée et aux conditions dans lesquelles il l’exerce. Jusqu’au 31 décembre 2024, les marchés publics de travaux inférieurs à 100 000 euros étaient également dispensés ; pour les marchés de services et de fournitures, le seuil est fixé à 40 000 euros. Procédure de passation des marchés publics – Lorsque le montant du marché dépasse le seuil fixé par les directives communautaires, sa passation doit suivre une procédure dite formalisée, prévue par les directives, qui implique notamment l’envoi d’un avis d’appel public à la concurrence au Journal officiel de l’Union européenne. Si tel n’est pas le cas, on parle de marchés à procédure adaptée (MAPA). En matière de fournitures et de services, ces seuils sont de 221 000 euros pour les collectivités territoriales et de 143 000 euros pour l’État ; 5 538 000 euros pour les marchés de travaux. Avant de lancer la procédure de passation, l’acheteur doit déterminer ses besoins. Il doit préciser quel est l’objet et quelle est l’étendue de la mission qu’il entend confier au titulaire du marché. Il doit surtout estimer la valeur de ses besoins, c’est-à-dire le montant total hors taxes du total du ou des marchés projetés. En cas de marché public alloti, l’acheteur prend en compte la valeur totale estimée de l’ensemble des lots. Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure formalisée, l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre, ainsi que des circonstances de l’achat. L’acheteur peut notamment prévoir une négociation qu’il peut décider ou non de mettre en œuvre s’il le prévoit dans les documents de la consultation. L’acheteur sélectionne d’abord les candidatures en éliminant les candidats qui ne sont pas capables d’exécuter le marché du point de vue de leur aptitude technique ou financière, en fonction de l’objet et de l’importance du marché. Il procède ensuite au classement des offres. Il doit attribuer le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse sur le fondement d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution : prix, coût, qualité, délais d’exécution, organisation, éléments environnementaux et sociaux. Contentieux de la passation – À l’issue de la procédure de mise en concurrence, l’acheteur est tenu d’informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre et de l’identité de l’attributaire. Pour les marchés formalisés, l’acheteur est tenu à un délai de standstill, ou de suspension, durant lequel l’administration ne peut pas signer le marché. Ce délai est de onze jours à compter de l’envoi du mail de rejet aux autres candidats. Dans les MAPA, ce délai de standstill n’est pas obligatoire, ce qui a d’importantes conséquences en matière de référé précontractuel et contractuel. Enfin, un avis d’attribution est publié au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) qui déclenche de délai de recours en annulation du contrat (2 mois) et du référé contractuel (31 jours ; à défaut de publication d’un avis, le délai est de 6 mois suivant la signature du contrat). Alexandre CIAUDO |
Définition des marchés publics – La notion de marchés publics comprend les contrats conclus à titre onéreux entre deux ou plusieurs parties parmi lesquelles se trouve un acteur étatique ou paraétatique et, en principe, un opérateur du secteur privé à qui il incombe de fournir la prestation caractéristique. L’acteur étatique ou paraétatique (pouvoir adjudicateur) peut être une collectivité publique à savoir la Confédération, un canton ou une commune ainsi que ses entités décentralisées, mais également un organisme privé délégataire d’une tâche publique. L’opérateur privé (adjudicataire) est une personne physique ou morale désignée comme partenaire contractuel par l’acteur étatique au terme d’une procédure de mise en concurrence (adjudication). Il est nécessaire de distinguer les marchés publics fédéraux d’une part, cantonaux et communaux d’autre part. Les marchés publics fédéraux sont qualifiés comme tels lorsqu’ils sont lancés par la Confédération ou par une entité qui en dépend. Ils sont régis par la Loi sur les marchés publics (LMP). Les marchés publics cantonaux et communaux sont ainsi qualifiés lorsque le pouvoir adjudicateur relève d’un canton ou d’une commune. Ils sont régis, quant à eux, par la Loi sur le marché intérieur (LMI), l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), ainsi que par des lois et règlements propres à chaque canton, voire à chaque commune. Il existe donc vingt-six législations différentes.
Marchés publics exclus de toute mise en concurrence – Les marchés publics sont soumis aux lois précitées pour autant qu’ils émanent d’un acteur étatique ou paraétatique soumis à l’obligation de mise en concurrence, qu’ils atteignent les valeurs seuils fixées et qu’ils portent sur des prestations visées par la loi applicable. À défaut, les marchés publics échappent totalement ou partiellement à l’obligation de mise en concurrence. Il faut se référer au texte applicable pour déterminer, dans un cas d’espèce, la portée précise de l’obligation de mise en concurrence. Les exigences de valeurs seuils découlent de l’application des engagements internationaux de la Suisse, en particulier de l’Accord international sur les marchés publics (AMP). Elles peuvent être schématisées comme suit. En matière de marchés fédéraux, les seuils sont fixés à 230 000 francs suisses pour les marchés de fournitures et de services, et à 8 700 000 francs suisses pour les ouvrages. Lorsque le marché public en question atteint la valeur seuil pertinente, la mise en concurrence doit être ouverte aux soumissionnaires suisses et étrangers. En dessous de ces seuils, il existe le plus souvent une obligation de mise en concurrence ouverte uniquement aux soumissionnaires suisses, voire allégée sous la forme d’une procédure « sur invitation » ou de « gré à gré ». Les marchés publics des cantons et des communes sont également soumis à l’obligation mise en concurrence internationale pour toutes les catégories de marchés atteignant le seuil de 350 000 francs suisses et de 8 700 000 francs suisses pour les marchés de construction. Lorsque ces valeurs seuils ne sont pas atteintes, le pouvoir adjudicateur est tenu à une obligation de mise en concurrence limitée aux soumissionnaires suisses. Lorsque la valeur du marché est plus basse encore, le pouvoir adjudicateur peut mettre en œuvre une procédure allégée dite « sur invitation », voire « de gré à gré ». D’autres seuils spéciaux existent. Il est nécessaire de se référer à la loi et à la doctrine spécialisée pour une analyse de détail. Procédure de passation des marchés publics – La procédure de mise en concurrence doit respecter les principes de non-discrimination et de transparence. Le législateur impose en outre le respect de conditions sociales et de travail particulières, telles que l’égalité de genre ou le développement durable. La procédure de mise en concurrence suppose, en premier lieu, que le pouvoir adjudicateur définisse ses besoins. Il jouit d’une grande liberté pour ce faire mais doit donner une description claire et complète du marché. La liberté du pouvoir adjudicateur porte également sur la définition des critères qui permettront de sélectionner l’offre économiquement la plus favorable. En deuxième lieu, le pouvoir adjudicateur publie l’appel d’offres et les documents d’appel d’offres dans un organe de publication officiel (notamment, www.simap.ch/www.simap.eu). Ces documents contiennent la description du marché, les conditions d’admission et les critères d’adjudication. Ceux-ci doivent contenir suffisamment d’informations pour permettre aux soumissionnaires de présenter une offre. En troisième lieu, après le dépôt des offres, le pouvoir adjudicateur procède à leur ouverture et à leur analyse. Il exclut alors les offres d’emblées inaptes à remplir les critères fixés à l’occasion d’une phase d’épuration des offres. En quatrième lieu, les offres retenues à l’issue de la phase d’épuration entrent en considération pour leur évaluation finale qui mènera à l’adjudication. En dernier lieu, le pouvoir adjudicateur choisit l’offre la plus avantageuse économiquement à l’aune des critères qu’il s’est fixés. Il formalise son choix dans une décision d’adjudication. L’adjudication est une décision finale sujette à recours. En l’absence de recours, elle autorise le pouvoir adjudicateur à conclure le contrat de droit privé avec l’adjudicataire dès l’échéance du délai de recours (standstill). Contentieux de la passation – Tout soumissionnaire évincé dispose de la qualité pour recourir contre la décision d’adjudication. L’autorité compétente varie selon que le marché public considéré est fédéral, cantonal ou communal. Le délai sera de trente jours à compter de la notification de la décision d’adjudication. En raison de la période de standstill, la question de l’effet suspensif, accordé ou non, est déterminante. S’il est accordé, la conclusion du contrat n’est pas possible avant le terme de la procédure de recours. S’il est rejeté, le contrat pourra être conclu avant même l’aboutissement de cette procédure. Si l’autorité de recours constate l’illicéité de l’adjudication alors que le contrat est conclu de manière licite, le recourant sera renvoyé vers un régime de dommages-intérêts. Un recours est possible de manière limitée devant le Tribunal fédéral. Gaëtan CORTHAY |
| Pour en savoir davantage – Terneyre Philippe, La notion de marché public : rupture ou continuité ?, in : Contrats-Marchés-pub. 2014, dossier 3 – Brenet François, Les nouvelles bases du droit des marchés publics, in : AJDA 2015, p. 1783 | Pour en savoir davantage – Poltier Etienne, Droit des marchés publics, 2e éd., Berne 2023 – Brahier Jean-Michel, Les seuils et les multiples problèmes qui s’y rattachent, in : Zufferey/Beyeler/Scherler (édit.), Marchés publics 2024, p. 271 – Bellanger François/Pirek Milena, La protection juridique primaire et secondaire, in : Zufferey/Beyeler/ Scherler (édit.), Marchés publics 2022, p. 359 |
Voir encore : RENVOI