Au-delà de l’usage de terminologies différentes, le droit suisse et le droit français se heurtent à une même difficulté s’agissant de l’appréhension du viol et des agressions sexuelles : celle de la définition du consentement.
| France | Suisse |
| Limitation du sujet aux agressions sexuelles stricto sensu – Dans le code pénal français (CP), le viol et les agressions sexuelles sont incriminés dans une section intitulée « Du viol, de l’inceste et des autres agressions sexuelles », qui figure dans le titre II consacré aux atteintes à l’intégrité physique ou psychique de la personne. D’autres infractions comme le harcèlement sexuel (art. 222-33 et s. CP) et l’exhibitionnisme (art. 222-32 CP) font également partie de ce titre. Par souci de concision, nous limiterons notre propos aux seules agressions sexuelles que sont le viol (art. 222-23 et s. CP) et les agressions sexuelles autres que le viol (art. 222-27 et s. CP). Exclusion des agressions sexuelles sur mineur – Depuis une loi du 21 avril 2021, la définition du viol et des autres agressions sexuelles a profondément évolué pour tenir compte des spécificités de ces infractions lorsqu’elles sont commises sur des mineurs de moins de quinze ans ou, lorsqu’elles présentent un caractère incestueux, sur des mineurs de moins de dix-huit ans. Nous n’aborderons toutefois pas ces infractions spécifiques et envisagerons uniquement le viol et les agressions sexuelles sur majeurs. Éléments de distinction – La distinction essentielle entre le viol et l’agression sexuelle réside dans la nature de l’atteinte sexuelle imposée à la victime. Infraction criminelle faisant encourir, hors circonstance aggravante, quinze ans de réclusion criminelle à son auteur, le viol est défini comme tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise (art. 222-23 CP). À titre d’exemple, sont qualifiés de viols des actes de pénétration du sexe de la femme par un pénis ou par l’intromission de doigt ou d’objet, la sodomie, la fellation, le cunnilingus. Lorsque l’atteinte sexuelle imposée par violence, contrainte, menace ou surprise ne réside pas dans un acte de pénétration ou dans un acte bucco-génital, l’infraction est un simple délit passible, hors circonstance aggravante, de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. Elle est qualifiée d’agression sexuelle autre que le viol (art. 222-27 CP). Éléments de rapprochement – Si le viol et les agressions sexuelles se distinguent s’agissant de la nature de l’atteinte sexuelle en cause, les deux catégories d’infractions entretiennent toutefois de nombreux points communs. Caractère intentionnel de l’infraction – Il convient d’abord d’observer que tant le viol que l’agression sexuelle sont des infractions intentionnelles qui supposent, de la part de leur auteur, la conscience et la volonté de porter atteinte à la liberté sexuelle de la victime. Genre de l’auteur et de la victime – Par ailleurs, il importe peu, dans les deux cas, que les actes aient été réalisés par une personne du même sexe ou du sexe opposé. Viol ou agression sexuelle au sein du couple – La loi précise encore que ces infractions peuvent être caractérisées « quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage » (art. 222-22 CP). Le viol et les agressions sexuelles sont d’ailleurs aggravés lorsqu’ils sont commis « par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité » (art. 222-24 11° et 222-28 7° CP). Contact physique – Les deux infractions peuvent, en outre, être caractérisées malgré l’absence de tout contact physique entre l’auteur et la victime. En fonction de la nature de l’atteinte subie, la loi réprime, en effet, comme viol ou agression sexuelle « le fait d’imposer à une personne […] de subir une atteinte sexuelle de la part d’un tiers ou de procéder sur elle-même à une telle atteinte ». L’absence de consentement – Enfin, dans tous les cas, il faudra nécessairement démontrer que l’auteur a agi en usant de l’un des moyens coercitifs visés par la loi, à savoir la violence, la menace, la contrainte ou la surprise. Le viol et les agressions sexuelles ne seront, en effet, caractérisés que s’il est établi que l’un de ces moyens coercitifs a été utilisé. À défaut, la relation sexuelle est réputée consentie. Violence, menace, contrainte ou surprise – La violence, comme la contrainte, peut être tant physique que morale. Le moyen résidant dans la surprise consiste, quant à lui, à surprendre le consentement de la victime qui, en raison d’un stratagème, de son âge ou de son état de conscience, n’est pas en mesure de réaliser la nature des actes qu’elle subit. Quant aux menaces, elles ne constituent, selon la jurisprudence, qu’une forme de contrainte. Afin de mieux protéger les plus vulnérables, le législateur enfin a indiqué plusieurs éléments (comme la différence d’âge ou l’exercice d’une autorité) desquels peuvent découler la contrainte ou la surprise (art. 222-22-1 CP). Actualité de la question du consentement – Cette appréhension de l’absence de consentement est très critiquée en raison de son caractère restrictif. Il lui est reproché de faire peser une présomption de consentement sur les relations sexuelles et de laisser impunies toutes les relations sexuelles non consenties pour lesquelles l’agresseur n’a pas eu besoin de faire usage d’un moyen coercitif pour parvenir à ses fins. La question du consentement en matière de viol et d’agression sexuelle constitue ainsi une question juridique, sociale et politique actuellement très débattue en France. L’article 36 de la Convention d’Istanbul adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe et ratifiée en 2014 par la France exige, en effet, que le consentement à une relation sexuelle soit donné volontairement. Il n’est dès lors pas certain que la définition de l’absence de consentement retenue par le droit français satisfasse à cette exigence. En mars 2024, le chef de l’État s’est d’ailleurs prononcé en faveur d’une définition du consentement dans le droit français et une proposition de loi a été déposée en ce sens. Il est ainsi fort probable que la loi française évolue prochainement sur cette question. Fabienne TERRYN-CASALTA |
Limitation du sujet aux agressions sexuelles stricto sensu – Les infractions à caratère sexuel se trouvent dans le Titre 5 du Livre 2 du Code pénal suisse (CP), qui comporte plusieurs titres marginaux. Nous nous concentrerons ici sur le second, qui a pour but a protection de l’autodétermination sexuelle. Nous nous intéresserons à deux infractions qui ont été au cœur d’une révision législative récente : le viol (art. 190 CP) et l’atteinte et contrainte sexuelle (art. 189 CP). Ainsi, pour des raisons de concision, nous ne traiterons pas les infractions à caractère sexuel à l’encontre des mineurs et des articles 188 (personnes dépendantes), 191 (personne incapable de discernement), 193 (abus de confiance), 193a (tromperie), 194 (exhibitionnisme) et 197 (pornographie). Révision récente – À la suite de la signature de la Convention d’Istanbul, le droit pénal sexuel a été révisé, avec une entrée en vigueur en juillet 2024. Des changements importants ont été apportés, en particulier aux infractions de viol (art. 190 CP) et d’atteinte et contrainte sexuelle (art. 189 CP). Tout d’abord, pour l’infraction de viol, avant la révision, seules des personnes de sexe masculin pouvaient être auteurs de l’infraction et seules les personnes de sexe féminin pouvaient en être victimes. Il n’existe aujourd’hui plus de distinction fondée sur le genre. Ensuite, le comportement punissable selon l’article 190 CP était limité strictement à une pénétration péno-vaginale. Il consiste désormais en toute pénétration du corps. Finalement, la contrainte était un élément constitutif objectif (ECO) des anciens articles 190 et 189 CP, alors qu’il est aujourd’hui une circonstance aggravante. Un acte de contrainte se caractérise par des menaces, des violences, des pressions d’ordre psychique pour mettre la victime hors d’état de résister, ou encore la contraindre à subir ou commettre un acte d’ordre sexuel. Le consentement – Le processus de révision de la loi a été marqué par d’importants débats. La société civile s’est fortement mobilisée autour de cette question. Deux compréhensions divergentes de l’appréhension du consentement en droit se sont confrontées au sein du pouvoir légilsatif. L’une des deux Chambres parlementaires exigeait un refus signifié (« non c’est non ») ; l’autre un consentement exprimé activement (« oui c’est oui »). La première option, qui présuppose donc l’expression d’un refus de la victime, par des mots ou des gestes, a été retenue pour que l’infraction soit typique ; le refus remplace donc la contrainte, en tant qu’ECO. Selon le législateur, ce refus peut se manifester de manière verbale ou par des gestes. Un autre ECO commun aux deux infractions et introduit par cette révision dans le texte de loi est la prise en considération de l’état de sidération des victimes, qui les empêcherait d’exprimer un refus. En conséquence, les articles 189 et 190 CP sont applicables même en cas d’incapacité partielle ou totale de la victime d’exprimer son refus. Le viol (art. 190 CP) – Cette disposition est une lex specialis par rapport à l’article 189 CP. L’article 190 alinéa 1 CP prévoit que « Quiconque, contre la volonté d’une personne, commet sur elle ou lui fait commettre l’acte sexuel ou un acte analogue qui implique une pénétration du corps ou profite à cette fin d’un état de sidération d’une personne, est puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ». Les ECO sont donc les suivants : un auteur sans distinction de sexe biologique (quiconque), un comportement qui revient à commettre ou à faire commettre un acte sexuel (pénétration péno-vaginale) ou un acte analogue impliquant une pénétration du corps, et ce contre la volonté d’une personne (voir développement sur le consentement ci-dessus). L’exigence de la pénétration comme élément constitutif objectif est la principale différence entre les articles 189 et 190. La pénétration peut se faire par un sexe, un doigt, une langue ou un objet. Cette infraction a aussi un élément constitutif subjectif (ECS) : l’intention. La peine-menace est une peine privative de liberté (PPL) de cinq ans au plus pour l’alinéa 1. Les alinéas 2 et 3 prévoient des circonstances aggravantes, à savoir l’usage de la contrainte, de cruauté, d’armes ou d’objet dangereux, ce qui fait passer la peine maximale à dix ans, voire à vingt ans dans certains cas. L’atteinte et la contrainte sexuelle (art. 189 CP) – L’article 189 CP réprime les atteintes à la liberté et l’intégrité sexuelles considérées de plus faible gravité que celles constituant un viol au sens de l’article 190 CP. Les ECO sont les suivants : un auteur (quiconque), un comportement qui revient à commettre un acte d’ordre sexuel, et ce contre la volonté d’une personne (voir développement sur le consentement). Le comportement réprimé doit correspondre à un acte d’ordre sexuel, communément admis comme une action qui vise à l’excitation ou la jouissance d’au moins un participant. Cette infraction prend donc en compte les comportements autres que la pénétration, et qui n’entrent donc pas dans la définition du viol (art. 190 CP), mais qui sont tout de même manifestement sexuels pour un observateur neutre extérieur. Cette infraction a aussi un élément constitutif subjectif : l’intention. La peine-menace est un maximum de trois ans de PPL ou une peine pécuniaire. Les alinéas 2 et 3 sont des formes aggravées de l’infraction. L’alinéa 2 réprime l’usage de la contrainte, alors que l’alinéa 3 prévoit une peine aggravée lorsque l’auteur fais usage de cruauté, d’une arme ou d’un objet dangereux, ce qui fait passer la PPL à dix, respectivement vingt ans. Enjeux et perspectives – Cette révision entrée en vigueur en juillet 2024 a ouvert un certain nombre de questions. Par exemple, avec l’élargissement des actes répréhensibles en tant que viol selon l’article 190 CP ou encore sur l’établissement de l’intention de l’auteur lors de situation où la victime se trouve dans un état de sidération. Les juges devront donc rendre des décisions sur ces nouvelles définitions pour déterminer l’étendue et l’application concrète de ces nouvelles dispositions. Marie DESAULES |
| Pour en savoir davantage – Malabat Valérie, Infractions sexuelles, Paris, Répertoire pénal Dalloz, sept. 2024 – Guéry Christian, On crée le crime en le nommant : pour une redéfinition du viol, in : Revue de sciences criminelles 2020, p. 255 – Le Magueresse Catherine, Les pièges du consentement, Paris éditions iXe, 2021 | Pour en savoir davantage – Perrier Depeursinge Camille/Arnal Justine, Révision du viol en droit suisse, in : Revue Pénale Suisse2024, p. 21-57 – Montavon Camille/Monod Hadrien, La révision des infractions de contrainte sexuelle et de viol : Quelle place pour le consentement ? in : Pratique Juridique Actuelle, 2022, p. 612-621 |
Voir encore : Inceste