À la fois gage d’une société libre et démocratique et outil fondamental de bonne gouvernance, la transparence de l’activité étatique constitue aujourd’hui un élément majeur de l’État de droit.
| France | Suisse |
| Notion – La transparence devient une exigence fondamentale de l’action publique. Mais il reste difficile d’en cerner les contours juridiques. Certes, elle s’impose de plus en plus en droit français, sous telle ou telle forme, notamment parce que le citoyen, plus instruit que par le passé et en même temps faisant preuve d’une méfiance et défiance accrues à l’égard des pouvoirs publics, estime de plus en plus avoir le droit d’être informé et même d’être associé aux processus décisionnels de la cité. Elle est une condition d’efficacité de l’action publique et d’effectivité des droits et principes, même si un excès de transparence nuirait à cette efficacité et à cette effectivité. Cependant, on n’en trouve encore aucune définition générale en droit positif. On peut du reste considérer qu’elle se distingue de la sincérité, qui porte sur la véracité des informations alors que la transparence vise leur accessibilité et leur intelligibilité et donc, en particulier, l’amélioration de la qualité rédactionnelle des textes juridiques (avis, décisions publiques, jugements, etc.) et la simplification des démarches d’accès aux documents administratifs et textes juridiques. Sources – L’exigence de transparence est implicite dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, tout particulièrement à l’article 15 selon lequel « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Son article 14, qui consacre les principes de nécessité de l’impôt et de libre consentement populaire à l’impôt, s’y réfère aussi, entre les lignes, déclarant que « tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d’en suivre l’emploi », etc. Mais la notion de transparence se juridicise seulement deux siècles plus tard, en France comme d’ailleurs dans les autres démocraties représentatives libérales. Elle est sous-jacente dans la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, qui a créé la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), et dans la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, qui a instauré le droit d’accès aux documents administratifs et créé la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), aussi dans la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public. Elle reçoit une consécration formelle dans la loi du 2 août 1989 relative à la transparence et à la sécurité du marché financier, puis dans celle du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, instituant la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Elle se prolonge dans la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, comme dans les lois organique et ordinaire du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie publique, complétant notamment les missions de la HATVP, et établissant ainsi un lien net entre transparence et confiance publique. Limites – Si certaines de ces composantes ont acquis valeur constitutionnelle, elle n’est pas consacrée dans le texte de la Constitution de la Ve République (pas plus que dans les traités européens) ni dans la jurisprudence constitutionnelle comme principe général à valeur constitutionnel. Et ce, sans doute, en partie, parce que la logique de la souveraineté politique, dont relève la raison d’État, les arcana imperii, s’y oppose. La transparence a ses limites, qu’il s’agisse du secret défense ou du secret médical notamment, même si la tradition du secret recule dans nombre de domaines. Comme l’écrit Montesquieu, dans De l’Esprit des Lois, « la vertu même a besoin de limites ». Tout est affaire de juste milieu. Diversité – Certains éléments de la transparence sont consacrés par le juge constitutionnel. Ainsi, du droit d’accès aux documents d’archives publiques, que garantit l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, même si aucun droit n’est illimité, notamment parce qu’il est loisible au législateur d’y apporter des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi (CC. déc. QPC du 17 sept. 2017). Par ailleurs, il existe nombre de dispositifs permettant de lutter contre diverses sortes d’atteintes à la transparence : lutte contre les « paradis fiscaux », lutte contre la corruption et la prévention des conflits d’intérêts, technique de l’alerte éthique dite « whistleblowing ». Mais dans nombre de domaines, la question reste posée de savoir s’il existe un principe de transparence : en finances publiques par exemple, où existent un principe de sincérité des comptes, un principe de sincérité budgétaire et un principe de transparence en droit des marchés publics (CC. déc. du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit), il n’y a pas de principe général de transparence. On peut à la limite considérer que la formulation la plus générale de l’exigence de transparence se trouve dans l’objectif constitutionnel « d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi » (CC. déc. du 16 décembre 1999 sur la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes). Par ailleurs, sans doute, l’une des institutions incarnant le plus, en France, l’exigence de transparence est la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, autorité administrative indépendante officiellement créée en janvier 2014, remplaçant la Commission pour la transparence financière de la vie politique, et chargée d’une mission de service public, savoir, promouvoir la probité et l’exemplarité des responsables publics, donc l’intégrité publique. À cette fin, elle dispose de larges pouvoirs et jouit d’une indépendance mais reste soumise au contrôle a posteriori du Parlement et de la Cour des comptes. Néanmoins, en dépit des multiples déclinaisons de l’exigence de transparence en droit français, non seulement il n’y existe pas de principe général de transparence, mais celle-ci ne semble pas constituer, en l’état actuel, un droit fondamental invocable devant les tribunaux. Alexandre DESRAMEAUX |
Définition – Si au sens figuré du terme la transparence se réfère, entre autres, à « une information complète sur un processus, une opération financière, une activité commerciale ou politique », en droit public suisse, elle constitue une notion juridique avec une portée qui lui est propre. Entendue au sens large, la transparence de l’activité étatique se décline sous deux formes : la transparence active ou communication d’office et la transparence passive, auxquelles s’ajoutent les dispositions régissant la communication accidentelle d’informations. La transparence couvre de nombreux domaines de l’activité étatique. Elle peut être qualifiée de documentaire, organisationnelle, comptable et budgétaire ou encore porter sur l’action et des responsabilités des autorités administratives. Elle a pour objectif de rapprocher l’administration des citoyens en contribuant à rendre les processus administratifs plus transparents, en renforçant, entre autres, le degré de confiance des citoyens et l’intégrité des institutions publiques tout en améliorant les pratiques de l’État (ATF 142 II 340 ; FF 2003 1807 ss) en prévenant par ex. les cas de corruption. Elle permet ainsi aux citoyens de prendre part en connaissance de cause à la formation du processus démocratique et d’accroître le contrôle populaire des administrations publiques. Sources internationales – Le principe de la transparence découle de l’article 19 Pacte ONU II. Au niveau du Conseil de l’Europe, il a été déduit, à certaines conditions, de l’article 10 CEDH qui consacre la liberté d’expression (CourEDH, arrêt du 8.11.2016, Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie), et pour ce qui est des questions environnementales, se fonde sur la Convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement. Sources nationales –– La transparence tire ses sources de la liberté d’information consacrée à l’article 16 alinéa 3 de la Constitution fédérale (Cst.), qui avec la liberté d’opinion, forment la liberté d’expression (art. 16 Cst.). La liberté d’information, telle que garantie à l’article 16 alinéa 3 Cst., demeure toutefois expressément limitée aux sources généralement accessibles. Transparence active – Relevant de la politique gouvernementale, la transparence active se traduit par une communication d’office d’informations au public. En effet, en vertu de l’article 180 alinéa 2 Cst., il incombe au Conseil fédéral (CF) de renseigner, en temps utile et de manière détaillée, le public sur son activité, en particulier dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. Le CF doit informer le public de manière cohérente, rapide et continue en ce qui concerne son appréciation de la situation, sa planification, ses décisions et les mesures qu’il prend (art. 10 al. 2 de la Loi sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, LOGA). En règle générale, la transparence active est assurée à travers la publicité des séances plénières des autorités législatives cantonales ou encore des débats et prononcés de jugements des autorités judiciaires, ainsi que par la communication spontanée et régulière d’informations au public par les entités publiques. Transparence passive – Au niveau fédéral, cette expression du principe de la transparence est mise en œuvre et concrétisée par la Loi sur la transparence (LTrans) et son ordonnance d’application (OTrans). Comme bon nombre de législations cantonales, la LTrans vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’administration. À cette fin, elle contribue à l’information du public en garantissant l’accès aux documents officiels tels que définis à l’article 5 LTrans (art. 1er LTrans). Ayant pour corollaire le principe de la publicité des documents officiels, la transparence passive se réalise à travers le droit d’accès, un instrument juridique fondamentale garantissant le droit subjectif pour toute personne, indépendamment de sa nationalité ou de son lieu de résidence, de requérir et consulter les documents officiels détenus par l’administration sans devoir justifier d’un intérêt particulier (art. 6 al. 1 LTrans). Le principe de la transparence n’est toutefois pas absolu. En effet, l’accès aux documents officiels peut être refusé, restreint ou différé lorsque des intérêts particuliers prépondérants l’exigent (art. 7 LTrans). Ces intérêts peuvent être de nature publique. C’est notamment le cas lorsque l’accès risque de compromettre la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité ou encore la sûreté intérieure ou extérieure (ex : activités policières, douanières, de renseignement et/ou militaires), ou mettre en périls les relations entre Confédération et cantons et/ou entres cantons. Des intérêts privés peuvent également justifier la restriction du droit d’accès. C’est par exemple le cas lorsque l’accès porterait notablement atteinte à la sphère privée de tiers ou entraînerait la révélation de secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. Demeurent réservées les normes de secret ou de publicité particulières contenues dans d’autres lois rendant les documents soit secrets soit publics (art. 4 et 8 LTrans). « Access to one ; access to all » – Le principe de transparence « garantit une information collective : lorsque l’accès à un document officiel est accordé à une personne, il doit l’être à toutes » (FF 2003 1843). Transparence et secret de fonction – La LTrans délimite la portée du secret de fonction. Généralement, le principe du secret ne s’applique qu’aux informations non accessibles au sens de la LTrans. La violation du secret de fonction peut faire l’objet de sanctions pénales (art. 22 loi sur le personnel de la Confédération [LPers] et 320 du Code pénale suisse [CP]). Samah POSSE |
| Pour en savoir davantage – Conseil d’État, Rapport public 1995, « La transparence et le secret », EDCE, La documentation française, n° 47 – Kerléo Jean-François, La transparence en droit. Paris, Recherche sur la formation d’une culture juridique, Mare et Martin, coll. Bibl. des thèses, 2016 | Pour en savoir davantage – Métille Sylvain (édit.), Le droit d’accès, Berne 2021, p. 207 ss – Flückiger Alexandre, La transparence des données personnelles au service de l’intégrité de l’administration publique, in : ASDPO/SVVOR, Annuaire 2019/2020, p. 77-91 |
Voir encore : Corruption ; Sanctions pénales