La notion de service public est structurante en droit français. En Suisse, dont le droit s’est formé sous l’influence à la fois de la tradition française et germanique qui ne connaît pas la notion, celle-ci est avant tout descriptive, même si saisie par le droit de manière somme toute très analogue.
| France | Suisse |
| Définition – En France, le service public en tant que notion juridique se définit à l’aune de deux critères : l’implication d’une personne publique et la prise en charge d’une activité d’intérêt général. L’implication d’une personne publique – L’un des critères d’identification du service public est la présence d’une personne morale de droit public (l’État, une collectivité territoriale ou un établissement public). Cette intervention publique peut être directe ou indirecte. Directement, une personne publique prend en charge un service public avec ses moyens propres, financiers et humains. C’est le cas de la régie directe. Indirectement, une mission de service public peut être conférée à une personne privée, soit par un contrat de concession (art. L. 1121-1 et L. 1121-3 du code de la commande publique), soit par un contrat de marché public (art. L. 1111-1, L. 1111-4 et L. 1112 1, idem). Selon les termes du contrat, la forme de la gestion du service public peut varier entre concession, affermage, régie intéressée, partenariat public/privé… Par ailleurs, la gestion d’un service public par une personne privée peut résulter d’un transfert de propriété d’une entreprise publique au secteur privé. On parle communément de la privatisation des services publics, ce notamment dans les domaines de l’électricité, du gaz, des télécommunications, de la poste, et du transport ferroviaire. L’activité d’intérêt général – La notion française d’intérêt général repose sur une conception volontariste qui suppose le dépassement des intérêts particuliers. « Pierre angulaire de l’action publique », l’intérêt général en constitue non seulement la finalité, mais aussi la limite (Conseil d’État, Rapport public 1999, L’intérêt général, p. 245). Ainsi, le législateur, acteur prééminent pour la détermination de l’intérêt général, crée et supprime les services publics, en tenant compte de la liberté d’entreprendre (Conseil constitutionnel, décision n° 81-132 DC, 16 janvier 1982) et de la nécessité des services publics découlant des règles constitutionnelles (Conseil constitutionnel, décision n° 86-207 DC, 26 juin 1986). La notion d’intérêt général est donc utilisée par les pouvoirs publics, de manière fonctionnelle, pour modeler le domaine d’intervention de l’État. Ainsi, avec l’essor de l’État-providence, c’est dans un intérêt général que l’État assure les services « de nature privée », en agissant dans « les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire » (Tribunal des conflits, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, conclusions Matter). Dans un contexte actuel, de nouveau perméable au libéralisme économique, certains services publics industriels et commerciaux font alors l’objet de privatisation. Régime juridique – La summa divisio droit public / droit privé est à la fois la justification et la conséquence du dualisme juridictionnel français, impliquant la question de la détermination du droit applicable aux services publics. Ainsi, certains services publics gérés par des personnes publiques sont régis par le droit privé, tandis que des personnes privées chargées d’une mission de service public sont soumises à un régime de droit public. En effet, le critère organique ne permet pas de déterminer le droit applicable et d’identifier le juge compétent. Une telle opération s’appuie, dans un premier temps, sur la nature administrative ou industrielle et commerciale du service en question. À ce titre, la qualification jurisprudentielle repose sur une présomption de la nature administrative du service. Le juge se fonde ensuite sur trois critères cumulatifs afin d’identifier un service public industriel et commercial : l’objet du service, les modalités de gestion et le mode de financement (Conseil d’État, 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques). Principes et valeurs– Depuis la théorisation des « lois » du service public par Louis Rolland, les principes d’égalité, de continuité et d’adaptabilité (ou mutabilité) demeurent pérennes. Face à la reconnaissance constitutionnelle du droit de grève à tous les travailleurs, et afin d’en éviter « un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public », le Conseil d’État a validé la sanction disciplinaire d’un agent public gréviste (Conseil d’État, 7 juillet 1950, Dehaene), dont la justification ne pouvait qu’être le principe de continuité du service public. Toujours dans le but de contrecarrer l’exercice du droit de grève, le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du principe de continuité (décision n° 79-105 DC, 25 juillet 1979). Le Conseil d’État a emboîté le pas au juge constitutionnel, érigeant la continuité du service public en « principe fondamental » (Conseil d’État, 13 juin 1980, Bonjean). Quant à l’égalité, le Conseil d’État en a fait un principe qui « régit le fonctionnement des services publics » (Conseil d’État, 9 mars 1951, société des concerts du Conservatoire). Il s’agit notamment de l’égal accès et du traitement égalitaire des usagers devant le service public. Sans consacrer spécifiquement un principe d’égalité pour le service public, le Conseil constitutionnel applique cette notion sur le fondement de l’égalité devant la loi (décision n° 2002-461 DC, 29 juillet 2002). Or, l’affirmation d’une égalité formelle n’exclut pas des ajustements – pour ne pas parler de discrimination positive – en vue d’une égalité réelle eu égard à l’intérêt général (Conseil d’État, 29 décembre 1997, commune de Genevilliers). S’agissant de l’organisme chargé d’une mission de service public et de ses agents, les principes de neutralité et de laïcité s’imposent en tant que corollaires du principe d’égalité. Enfin, le principe d’adaptabilité suppose que le service public soit capable de répondre aux besoins des usagers, suivant les évolutions de la société. Dès le début du XXe siècle, le juge administratif a reconnu à l’administration un droit de modifier unilatéralement le contrat avec un prestataire de service public, afin d’adapter le service à l’évolution technologique (Conseil d’État, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen). Ce droit est devenu plus tard une prérogative de l’administration de créer ou de supprimer un service public (Conseil d’État, 27 janvier 1961, Vannier). Dans un temps de modernisation permanente de l’État et de ses prestations auprès des citoyens, le principe d’adaptabilité se trouve confronté aux nouvelles exigences de qualité. Xiaowei SUN |
Notion – La notion de service public en Suisse est avant tout descriptive. Elle désigne généralement des tâches publiques consistant en la fourniture de prestations concrètes à la population (enseignement, santé, transports, distribution d’eau et d’énergie, information, services postaux notamment) et tendant à la satisfaction d’un besoin social que les activités du secteur privé ne suffisent pas à satisfaire. On l’emploie aussi parfois pour désigner un rattachement formel à l’administration. Les discussions qui s’y rapportent sont éminemment politiques et touchent aux fondamentaux de la vision sociétale : définition des besoins sociaux, efficacité du secteur privé, respectivement rôle de l’État pour y répondre, place de l’État dans une économie fondée sur la concurrence. Appréhension par le droit – Le service public est appréhendé par le droit, soit parce que des lois sectorielles l’instaurent en tant que tâche assignée à l’État, soit parce que son instauration ou son absence vient interroger les droits et principes fondamentaux de la Constitution fédérale, droits fondamentaux et principe de la liberté économique (art. 94 de la Constitution fédérale [Cst.]). Plus rarement, quelques constitutions cantonales (Fribourg, Genève ou Vaud) le consacrent, mais non en tant que tel la Constitution fédérale. Service public et typologie des tâches publiques – La notion de service public peut être appréhendée au regard de la notion de tâches publiques. Les tâches publiques sont l’ensemble des tâches confiées par le constituant ou le législateur à l’État, dans l’intérêt public. Dans la typologie des tâches publiques, on distingue traditionnellement les tâches de police, les tâches de prestation, les tâches de gestion et les activités économiques de l’État, qui reflètent pour les trois premières l’évolution des activités étatiques depuis le début du siècle dernier. Dans cette acception, le service public se rattache aux prestations qui visent à promouvoir le bien-être de la population, et la délimitation avec les activités économiques se fait selon la nature commerciale ou non de l’activité. Service public, besoins sociaux et secteur privé – Le service public tend à la satisfaction d’un besoin social que les activités du secteur privé ne suffisent pas à satisfaire. Il intervient donc dans le champ d’abstention entre besoins sociaux et prestations offertes par le secteur privé. Les besoins sociaux à satisfaire trouvent leur expression, mais c’est rare, dans les droits fondamentaux issus de la Constitution et des textes internationaux, lorsqu’ils imposent des prestations positives à charge de l’État, par exemple le droit à un enseignement de base (art. 19 Cst.). Plus fréquemment, ces besoins découlent des mandats assortis aux règles attributives de compétences : offre en transports publics (art. 81a Cst.), approvisionnement énergétique (art. 89 Cst.), services postaux et télécommunications (art. 92 Cst.), radio et télévision (art. 93 Cst.), accès aux soins médicaux de base (art. 117a Cst.) not. ; ils sont alors précisés dans les législations sectorielles. Les besoins sociaux à satisfaire découlent également des constitutions cantonales. C’est donc dans les lois sectorielles que le législateur, en même temps qu’il définit le champ des prestations qui doivent être offertes dans un secteur au titre du service public, reconnaît et concrétise la portée des besoins que l’État entend satisfaire à ce titre. Ce faisant, l’État intervient au demeurant comme acteur dans un marché, ce qui soulève la question de la compatibilité de son action au regard du principe de la liberté économique et du droit de la concurrence. Service public et régime juridique particulier – Dans la plupart des régimes sectoriels, le service public fait l’objet d’un régime juridique particulier afin de (tenter de) composer avec le principe de la liberté économique et le droit de la concurrence. L’activité peut être soustraite du marché et réservée à l’État, lui seul étant en mesure de l’exercer, directement ou par concession ou délégation (monopole), comme c’est le cas dans le domaine du transport ferroviaire. L’activité peut demeurer en concurrence mais ses aspects relevant du service public être financées par les deniers publics, comme dans les domaines de la santé ou de l’enseignement. Les modèles peuvent également se combiner, comme pour l’activité postale. Les éléments structurants du service public – Tout comme la France connaît les « lois » du service public, l’ordre juridique suisse connaît des principes qui structurent le service public. Le principe d’égalité (art. 8 Cst.) vaut pour l’ensemble de l’activité de l’État. De ce fait, la population doit avoir un accès égal et non discriminatoire aux prestations du service public ; l’article 43a alinéa 4 Cst. précise, en lien avec l’accomplissement des tâches étatiques, que « [L]es prestations de base doivent être accessibles à tous dans une mesure comparable ». L’égalité ne se déploie pas uniquement à l’égard des usagers, mais également envers les acteurs économiques sur le marché, en lien notamment avec le transfert d’un monopole. Le principe de continuité est également un élément structurant, même s’il ne découle pas d’une disposition expresse de la Constitution. Sous l’impulsion de la doctrine, probablement aussi de l’influence française, le législateur impose, dans la plupart des lois sectorielles, que le service public soit offert sans interruption. Tout comme en France, c’est au regard de l’exercice du droit de grève des agents de l’État que la question est thématisée. Quant au principe d’adaptabilité, nous le voyons moins comme un élément structurant que comme un défi du service public. Défis du service public – En effet, les défis du service public sont donc l’abandon de certaines prestations, respectivement la création de nouveaux services publics pour répondre à de nouveaux besoins, par exemple en matière de desserte numérique de la population. C’est dans ce contexte que doivent être pris en compte non seulement des sensibilités politiques qui évoluent, mais également le cadre imposé par la portée des droits fondamentaux, respectivement les évolutions de la concurrence. Valérie DÉFAGO |
| Pour en savoir davantage – Lachaume Jean-François/Virot-Landais Aurélie/Deffigier Clotilde/ Pauliat Hélène, Droit des services publics, 4e éd., Paris, LexisNexis, 2021 – Guglielmi Gilles J./Koubi Geneviève/Long Martine, Droit du service public, 4e éd., Paris, LGDJ, 2016 | Pour en savoir davantage – De Rossa Gisimundo Federica, Il servizio pubblico, strumento di effettività dei diritti fondamentali del cittadino, Zurich 2009 – Martenet Vincent, La notion de service public en droit suisse, in Tanquerel/Bellanger (édit.), Le service public, Genève/Zurich/Bâle 2006, p. 9-46 |
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