Tirant ses origines du droit romain (en Suisse) et inspirée du trust anglo-saxon (en France), la fiducie constitue l’une des institutions qui permet de dissocier le titulaire juridique d’un bien ou d’un patrimoine de son bénéficiaire économique. Alors qu’elle a fait l’objet en droit français d’une législation spécifique détaillée, la fiducie demeure en droit suisse une institution d’origine jurisprudentielle.
| France | Suisse |
| Définition – La fiducie est un contrat par lequel le constituant transfère la propriété d’un ou plusieurs biens à un fiduciaire, afin qu’il réalise une mission, dans l’intérêt d’un bénéficiaire. Sa mise en place entraîne la création d’un patrimoine affecté qui appartient au fiduciaire, distinct de son patrimoine personnel.
Sources – Bien que certaines fiducies répondant à des régimes spéciaux aient été reconnues antérieurement (fonds communs de placement ou de titrisation, pension livrée, cession Dailly, etc.), c’est la Loi no 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie qui lui a permis de faire son entrée au Code civil. De nombreuses modifications sont venues élargir son champ d’application et parfaire son régime dans les années qui ont suivies. Transfert de propriété – La fiducie réalise un transfert de propriété en faveur du fiduciaire, ce qui la distingue notamment du mandat. Cette reconnaissance résulte implicitement de l’article 2011 du Code civil et explicitement des articles 2372-1 et 2488-1 du même Code, dédiés à la fiducie-sûreté. La jurisprudence est dans le même sens (CA Paris, pôle 5, ch. 9, 4 nov. 2010, JurisData no 2010-025412). Le transfert de propriété confère à la fiducie un dynamisme particulier, le fiduciaire disposant en principe de pouvoirs étendus sur les biens. A l’issue de la fiducie, les biens, leurs fruits et leurs produits sont transmis au bénéficiaire (qui peut-être le constituant lui-même). Patrimoine affecté – L’existence d’un patrimoine affecté résulte implicitement des articles 2011, 2024 et 2026 du Code civil et ressort nettement des travaux parlementaires. Le patrimoine d’affectation permet d’isoler les biens transmis des patrimoines personnels des parties à l’opération. L’actif fiduciaire répond en principe uniquement du passif né de la conservation et de la gestion du patrimoine fiduciaire. On peut regretter que l’article 2025 du même code instaure une perméabilité du patrimoine affecté, faisant du patrimoine du constituant le gage commun des créanciers fiduciaires en cas d’insuffisance d’actifs. Typologie des fiducies – Actuellement, la fiducie française est à la fois un outil de gestion efficace – contrairement au mandataire, le fiduciaire est propriétaire des biens administrés – et une sûreté redoutable grâce à l’isolement des biens qu’elle réalise. Il faut souligner que l’article 2013 du Code civil exclut la possibilité de réaliser des fiducies-libéralités, dont la nullité est d’ordre public. Les praticiens – et en particulier les notaires (118e Congrès) – appellent à une réforme sur ce point. La fiducie est en effet un vecteur idoine des libéralités. Fiduciaire – En France, le fiduciaire est nécessairement un professionnel. Ainsi, « Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit […], les institutions et services [financiers], les entreprises d’investissement […], les sociétés de gestion de portefeuille ainsi que les entreprises d’assurance ». La loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie y a ajouté la profession d’avocat. En tout état de cause, le fiduciaire est choisi pour la confiance que le constituant lui accorde (fiducia signifie confiance). Il en résulte notamment qu’il est tenu de devoirs de diligence et de loyauté dans l’exécution de sa mission. Le fiduciaire est également tenu par la loi d’obligations spécifiques, telles celles de rendre compte, d’éviter la confusion des patrimoines (obligation de résultat) ou encore l’interdiction d’acheter les biens de la fiducie pour éviter les conflits d’intérêts. Tiers protecteur – L’article 2017 du Code civil autorise la désignation d’un tiers dont la mission est de veiller à la préservation des intérêts du constituant. Il dispose, sauf restriction contractuelle, des mêmes pouvoirs que celui-ci. Pour la bonne exécution de sa mission, il est destinataire du compte-rendu annuel que lui adresse le fiduciaire à sa demande. Lorsque le constituant est une personne physique, il ne peut renoncer par avance à la faculté de désigner un tiers protecteur à tout moment. Cette faculté est particulièrement intéressante en prévision de la survenance d’une incapacité du constituant a posteriori. Ainsi, il bénéficie de l’appui d’un tiers de confiance dont l’unique mission est de protéger ses intérêts. Conditions de forme – La fiducie française est un contrat solennel, l’article 2012 du Code civil prévoyant que la fiducie est expresse et l’article 2018 requérant six mentions obligatoires. Par ailleurs, l’article 2019 prévoit que la fiducie est conclue par acte authentique dans plusieurs cas : si elle porte sur des immeubles ou droit réels immobiliers (inscription à la publicité foncière) ou si les biens transmis dépendent de la communauté entre époux ou d’une indivision. Dans tous les cas, les formalités sont à peine de nullité, et non simplement d‘inopposabilité aux tiers. Enregistrement – Outre l’enregistrement selon le formalisme habituel commandé par la nature des biens (fonds de commerce, immeubles, etc.), la fiducie est enregistrée, à peine de nullité, auprès du service des impôts du domicile du fiduciaire principal (désigné comme tel dans l’acte), dans le délai un mois (art. 2019). Par ailleurs, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, la fiducie est enregistrée au Registre National des Fiducies (art. 2020), qui précise l’identité du ou des bénéficiaire(s) effectif(s). Il ne s’agit pas, toutefois, d’une mesure de publicité, et le registre n’est pas accessible au public, sauf intérêt légitime (p. ex. journalistes ou associations de lutte contre le blanchiment de capitaux). Extinction – Naturellement, la fiducie s’éteint par l’arrivée du terme ou l’achèvement de la mission. En France, elle s’éteint aussi par le décès du constituant personne physique (art. 2029), ce qui est regrettable. La disparition du fiduciaire, la renonciation des bénéficiaires ou la révocation du contrat de fiducie par le constituant – en l’absence d’acceptation par le bénéficiaire – sont également causes d’extinction, sauf stipulation contraire (art. 2029 et 2030). Célia BERGER-TARARE |
Définition – La fiducie est un contrat par le lequel le fiduciant transfère un droit (propriété d’un bien ou d’une créance) au fiduciaire, avec la charge pour celui-ci de ne l’exercer que dans les limites de la convention et de le retransférer au fiduciant à l’échéance du rapport contractuel.
Sources – Née des besoins de la pratique, la fiducie trouve une reconnaissance jurisprudentielle dès 1893 pour la fiducie-sûreté et dès 1905 pour la fiducie-gestion (arrêts du Tribunal fédéral). Apparue en tant qu’acte juridique sui generis (« l’acte fiduciaire »), dont les conditions de validité ont été débattues, notamment quant à sa délimitation par rapport à l’acte simulé et à la fraude à la loi, l’institution s’est ensuite imposée sous la dénomination de « fiducie » ou « contrat de fiducie ». Il convient aussi de distinguer le régime commun de la fiducie, développé progressivement par la jurisprudence dans le cadre de la codification générale du droit civil, des régimes spécifiques résultant de législations particulières (placements collectifs de capitaux, opérations fiduciaires des banques). Fiducie-gestion – La fiducie-gestion est employée dans des opérations de gestion qui servent avant tout les intérêts du fiduciant (placements et crédits fiduciaires, placements collectifs de capitaux). Fiducie-sûreté – On recourt à la fiducie-sûreté pour la constitution de sûretés dans l’intérêt prépondérant du fiduciaire. Ainsi, le crédit-cession (cession à titre fiduciaire des créances commerciales) est devenu une forme de crédit courante de la pratique bancaire. En revanche, en matière immobilière, la fiducie-sûreté est pratiquement inutilisée. Fiducie-libéralité – Envisageable lorsqu’il s’agit d’organiser la dévolution d’un patrimoine dans le temps, la fiducie-libéralité peut être considérée comme une modalité particulière de la fiducie-gestion. Elle n’a pas vraiment trouvé sa place dans la pratique, en raison notamment de limites juridiques (réserve héréditaire) ou dogmatiques (notion de patrimoine), et de la possibilité de parvenir à des buts semblables au moyen d’autres institutions juridiques (usufruit en faveur du conjoint survivant, prestation à titre viager, donation ou legs avec charge, substitution fidéicommissaire, exécution testamentaire prolongée ou fondation de famille). Structure de la fiducie – La fiducie est une combinaison d’actes juridiques qui relève à la foi du droit des obligations (c’est un contrat) et du droit des biens (c’est un acte de disposition). Par un contrat générateur d’obligations (la convention de fiducie), le fiduciant s’engage à remettre la pleine titularité de certaines choses ou certains droits (les biens fiduciaires), alors que le fiduciaire s’engage à les conserver, à les administrer, éventuellement même à les aliéner, conformément aux objectifs et aux clauses de la convention, ainsi qu’à restituer les biens fiduciaires (originaux ou acquis en remplacement des originaux) à l’expiration de la convention de fiducie. Alors que la fiducie-gestion peut généralement être résiliée de part et d’autre, la fiducie-sûreté ne trouve son terme qu’au moment où le fiduciaire a été désintéressé. Simultanément ou consécutivement, et en exécution de la convention de fiducie, le fiduciant aliène les biens fiduciaires au profit du fiduciaire, de sorte que ce dernier en acquiert intégralement le titre juridique. Ainsi, la fiducie doit être envisagée sur deux niveaux parallèles : un plein transfert de droits au fiduciaire valable erga omnes (droit des biens) et une convention qui limite, valablement mais inter partes seulement, l’usage que le fiduciaire pourra faire des droits transférés (droit des obligations). Régime juridique de la fiducie-gestion – Il est admis que le contrat de fiducie est assujetti aux règles du Code des obligations sur le mandat (art. 394 ss CO). Sa conclusion n’est soumise à aucune forme. Comme tout mandat, il peut être révoqué en tout temps par le mandant comme par le mandataire. Le fiduciaire est tenu, à la demande du fiduciant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu’il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Etant propriétaire des biens fiduciaires, il peut vis-à-vis des tiers valablement en disposer selon son gré, sans possibilité d’intervention du fiduciant. Si ce faisant il viole les obligations qui résultent pour lui du contrat de fiducie, la validité de l’acte de disposition n’est en principe pas affectée, mais il engage sa responsabilité pécuniaire, voire pénale. Patrimoine fiduciaire – Appliqué dans toute sa rigueur, le principe de l’unité du patrimoine impliquerait que dans le patrimoine du fiduciaire, les biens fiduciaires ne sauraient être distingués de ses autres biens. Ainsi, en cas de faillite du fiduciaire, les biens fiduciaires tombent dans la masse en faillite et ne devraient en principe pas pouvoir être distraits au profit du fiduciant. Toutefois, la jurisprudence a cherché à protéger le patrimoine fiduciaire dans différents cas de figure. La jurisprudence fondamentale date de 1973. Elle reconnaît au fiduciant un droit de distraction sur les sommes d’argent reçues de tiers par le fiduciaire, à condition que celles-ci aient été créditées sur un compte spécial au nom du fiduciant et qu’elles demeurent séparées des autres fonds du fiduciaire. Projet avorté d’introduction du trust – En 2022, le gouvernement suisse a mis en consultation un avant-projet visant à introduire le trust dans l’ordre juridique suisse. L’avant-projet comportait un volet de droit civil, instituant le trust en tant que nouvelle institution juridique constituant une réelle alternative aux instruments existants du droit suisse et du droit étranger, et un volet fiscal, qui impliquait que le trust soit considéré, dans certains cas, comme un sujet fiscal indépendant. Prenant acte du résultat de la procédure de consultation, selon laquelle les nouvelles règles fiscales étaient clairement rejetées, le gouvernement a décidé, au mois de septembre 2023, de renoncer au projet. Jean-Philippe DUNAND |
| Pour en savoir davantage – Berger-Tarare Célia, La fiducie, éd. Ellipses, coll. Droit notarial, Paris 2023 | Pour en savoir davantage – Dunand Jean-Philippe, Le transfert fiduciaire : « donner pour reprendre », Bâle 2000 – Thévenoz Luc, La fiducie, cendrillon du droit suisse, in : Revue de droit suisse 1995, p. 255 363 – Thévenoz Luc/Dunand Jean-Philippe, La fiducie : droit des biens ou droit des obligations ? in : Rapports suisses présentés au XVe Congrès international de droit comparé, Zurich 1998, p. 479 510 |
Voir encore : Propriété