Le terme « droit souple » (ou soft law) désigne un ensemble de règles et de normes qui, bien qu’elles ne soient pas juridiquement contraignantes, exercent une influence significative sur les comportements des acteurs et orientent l’application du droit. Son développement contemporain soulève des interrogations fondamentales sur la définition du droit et sur le critère distinctif qui oppose le droit souple au « droit dur » (hard law). La juridicité des normes de droit souple doit être analysée pour en déterminer le niveau et le degré de normativité, dans le cadre d’une échelle de normativité en droit désormais admise.
| France | Suisse |
| Notion – Quelle juridicité de la norme et quel niveau de juridicité du droit souple ? Une norme peut être sociale, morale, économique, technique, etc. Elle est un point de repère, un cadre pour l’esprit. Elle n’est pas nécessairement juridique. La norme juridique est une règle éthique : un outil de guidage des comportements, un moyen d’encadrer la volonté humaine, les relations sociales (P. Amselek). Impalpable, elle ne se confond ni avec son support matériel ni même avec son énoncé : étant la signification de cet énoncé, elle est dans les esprits. Sa juridicité s’apprécie au regard de quatre critères qu’on peut appeler les points cardinaux du droit : le fond, la forme, la force et la foi. La forme et la force sont les critères les plus mis en avant aujourd’hui par la doctrine. Ils semblent distinguer le droit dur du droit souple. La forme vise les procédures (ex. : avis obligatoire ou conforme) et formalités (ex. : publication au Journal Officiel). Ainsi, le modèle kelsénien de hiérarchie des normes regarde-t-il comme juridiques les règles adoptées dans le respect de celles prévoyant leur mode d’édiction. La force désigne la puissance publique rendant contraignantes les normes, l’obligatoriété reposant sur la menace de sanction, l’usage possible de la force physique en cas de non-respect de la règle (ce qui suppose une armée, une police, un juge). « Authentiquer », selon F. Gény et M. Hauriou, signifie à la fois formaliser et imposer, donc, donner force de vérité légale. Or, le droit souple n’est pas considéré comme assorti de sanction : sa caractéristique première est de ne pas avoir de force contraignante. Il est parfois regardé aussi comme échappant aux formes du droit : il aurait un caractère informel. Mais il peut avoir une influence telle qu’il s’apparente alors au droit contraignant. En outre, il intègre souvent le formalisme juridique. Et à supposer qu’il laisse de côté les formes et la force du droit, il répond toujours aux deux autres critères. Le fond renvoie au contenu du droit, à ses finalités, qu’il juge bonnes, telles que l’ordre, la justice, la liberté. La foi se réfère à la confiance publique que la règle doit inspirer pour être respectée, tout ordre juridique trouvant appui sur la croyance collective qu’il mérite, pour x raisons, d’être obéi. Sous ces deux angles de vue, le droit souple, tel qu’il est appréhendé dans l’ordre juridique et social, peut être considéré comme pleinement juridique, en plus de répondre, mais dans une certaine mesure seulement, aux deux premiers critères du droit. Il apparaît alors clairement comme étant du droit, mais sa distinction d’avec le droit dur est moins nette.
Diversité et sources – Quelle normativité du droit et quel degré de normativité du droit souple ? Le droit souple paraît peu contraignant du point de vue de la structure de ses énoncés normatifs et du fait de l’absence de dispositif de sanction s’y rattachant. Il affecte faiblement la liberté d’action des destinataires, n’étant ni prescriptif (100%), ni prohibitif (0%) mais permissif (entre 0 et 100%) : il l’est quand il autorise ou habilite, propose ou conseille, incite ou influence. Même permissif, il est impératif en ce sens qu’il impose une marge de manœuvre et exerce une influence réelle sur les conduites, au point que sont jugés recevables des recours pour excès de pouvoir intentés contre des actes de droit souple d’autorités de régulation car, s’ils ne font pas griefs, ne créent pas, par eux-mêmes, de droit ou d’obligation juridique, ils ont des conséquences notables sur la situation des acteurs concernés, influent sur leurs comportements (CE, 21 mars 2016, Société NC Numéricable pour l’AC et Société Fairvesta pour l’AMF). Le droit souple peut être également descriptif ou déclaratif. Ainsi des « lois mémorielles », parfois jugées en France répondre à une logique communau¬tariste, et qui sont exceptionnellement assorties de sanctions, telles que la loi Gayssot du 13 juillet 1990 reconnaissant l’existence du génocide des juifs et prévoyant des sanctions pénales à l’encontre de toute personne contestant publiquement l’existence d’un tel crime contre l’humanité. Le droit souple s’infiltre dans tous les champs de l’activité humaine, où il prend des formes multiples. Parfois il emprunte les voies du droit : lois « mémorielles » ; loi du 4 janv. 1977 disposant… ou déclarant que « l’architecture est une expression de la culture » ; loi Taubira du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité, dont l’article 2 précise que « les programmes scolaires et les programmes de recherche en histoire et en sciences humaines accorderont à la traite négrière et à l’esclavage la place conséquente qu’ils méritent » ; les circulaires, directives, recommandations ; l’incitation fiscale ou économique telle que les aides condition¬nelles aux entreprises et ménages, à visée sociale, environnementale, culturelle ou autre. Parfois, en revanche, il ne se renferme pas dans des textes juridiques : nudge communication politique ; diplomatie… Contexte et portée – Son succès tient à celui de l’individualisme, du libéralisme, de l’utilitarisme : le droit doit intégrer la liberté d’action, la mise en balance des intérêts, qu’il reconnaît à chaque sujet de droit devenant acteur de la vie publique. En outre, le droit souple comporte une échelle de normativité. Il apparaît parfois très normatif, se distinguant peu du droit dur, d’autant que les raisons de l’obéissance (calcul d’intérêt, civisme, altruisme, morale, habitude, adhésion au système politique, donc confiance publique dans l’ordre juridique, etc.) comme de la désobéissance (calcul d’intérêt, égoïsme, hybris, trouble ou abolition du discernement, désaccord idéologique de fond avec le système politico-juridique, morale, esprit de révolte, goût de la transgression, etc.) sont parfois les mêmes. L’obéissance au droit dur ne repose donc pas seulement sur la peur du gendarme : on peut soit oublier l’éventualité de la sanction, soit l’accepter pour des raisons qui semblent l’emporter, surtout si elle est faible, peu dissuasive. Elle ne constitue qu’une partie des facteurs explicatifs de son efficacité. Or, les facteurs explicatifs, autres que la contrainte, peuvent être, pour le droit souple, les mêmes que ceux du droit dur, et le degré d’efficacité du droit souple peut être comparable voire, dans certains cas, supérieur à celui du droit dur. Alexandre DESRAMEAUX |
Définition – En droit suisse, le droit souple se caractérise par sa flexibilité et sa capacité d’adaptation rapide aux évolutions sociétales. Il inclut des instruments tels que les stratégies politiques, les lignes directrices, les recommandations, les codes de conduite ou encore les chartes. Contrairement au droit dur (hard law), qui repose sur des lois et des ordonnances contraignantes, le droit souple ne confère pas d’obligations juridiques directement opposables. Cependant, il peut produire des effets juridiques indirects, par exemple en servant de référence dans l’interprétation des normes ou en influençant le développement de la jurisprudence.
Sources – En Suisse, le droit souple émane de diverses sources, qui varient selon les domaines d’application et les autorités compétentes. Parmi les principales sources, on peut distinguer les autorités fédérales et cantonales, les agences et les institutions paraétatiques (ex. : l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou la Commission fédérale de la concurrence), et les associations professionnelles et les organes de régulation (ex. : Académie suisse des sciences médicales ou Fédération suisse des avocats). L’on peut évoquer aussi le droit souple international, tel que les recommandations de l’Organisation mondiale de la santé, pertinent du fait de l’adhésion de la Suisse à certaines organisations internationales. Contexte et rôle – Le droit souple joue un rôle significatif dans les domaines où la législation formelle est peu développée ou où la matière réglementée nécessite une approche flexible. Cette flexibilité permet aux autorités de réagir aux nouveaux défis sans devoir passer par un processus législatif long et parfois complexe. Pour les autorités fédérales, cette flexibilité permet aussi d’agir dans un cadre juridique fragmenté par le fédéralisme. Le droit souple est fréquemment utilisé dans des domaines en pleine mutation, tels que la protection de l’environnement, la régulation des marchés financiers, ou encore la santé publique. Le recours au droit souple permet également d’associer divers acteurs – tels que les cantons, les associations professionnelles, les ONG ou les entreprises – à l’élaboration des règles, renforçant ainsi leur légitimité et leur acceptabilité. Exemple d’application – Un exemple illustratif de l’utilisation du droit souple est celui des stratégies nationales en matière de santé adoptées par le Conseil fédéral. Ces stratégies visent à combler le vide juridique laissé par l’absence d’une loi fédérale sur la santé (cf. art. 118 de la Constitution fédérale [Cst.].), en définissant des objectifs communs et des mesures coordonnées pour la Suisse. La Stratégie nationale de prévention des maladies non transmissibles (MNT) et la Stratégie nationale addictions, mises en œuvre entre 2017-2024 et récemment prolongées, fixent des objectifs et des lignes directrices pour la prévention, la réduction des risques et la promotion de la santé. Bien qu’elles ne soient pas contraignantes au sens juridique, ces stratégies fournissent un cadre d’action pour les autorités fédérales et cantonales, les institutions de santé et les acteurs de la société civile. Ces stratégies reposent sur des principes directeurs tels que la prévention tout au long de la vie, l’équité en santé et la coordination intersectorielle. Elles favorisent l’adoption de mesures concrètes, comme la promotion de l’activité physique, tout en laissant aux cantons et aux partenaires concernés la liberté de choisir les moyens les plus appropriés pour atteindre les objectifs fixés. Désavantages – Malgré ses avantages en termes de flexibilité et de rapidité d’intervention et d’adaptation, le droit souple présente plusieurs limites. L’absence de caractère contraignant peut entraîner une mise en œuvre inégale ou insuffisante des mesures recommandées. En effet, sans obligation légale formelle, les stratégies nationales MNT et addiction dépendent de la volonté et des ressources des acteurs concernés pour être appliquées, ce qui entraîne une mise en œuvre à géométrie variable. Un autre inconvénient est l’absence de budgets alloués à la mise en œuvre des normes de droit souple. Contrairement aux lois fédérales, qui peuvent prévoir des financements ciblés, les stratégies basées sur le droit souple ne disposent généralement pas ou peu de moyens financiers dédiés. Cela peut limiter leur impact, notamment si les cantons ou les institutions concernés ne disposent pas de ressources suffisantes pour mettre en œuvre les actions préconisées. Par exemple, les campagnes de prévention ou les programmes d’intervention communautaire nécessitent souvent des financements importants, que les stratégies nationales de droit souple ne peuvent garantir. De plus, le droit souple n’est pas anodin du point de vue des principes régissant l’activité étatique dans un État de droit (art. 5 Cst.). Il peut manquer de transparence et de prévisibilité, car il n’est pas soumis aux mêmes procédures d’élaboration et de consultation que le droit dur. Cela peut conduire à une moindre clarté pour les acteurs concernés quant aux attentes et aux responsabilités, et limiter ainsi l’adhésion et l’engagement nécessaires pour atteindre les objectifs fixés. Impact et portée – Le droit souple joue un rôle crucial dans la structuration des politiques publiques, notamment dans les domaines où le cadre législatif reste à construire ou est fragmenté en raison du système fédéraliste de répartition des compétences. Les stratégies nationales en matière de santé démontrent que, malgré leur absence de caractère contraignant, les instruments de droit souple peuvent jouer un rôle déterminant dans la définition et la mise en œuvre des politiques publiques. En créant un cadre commun et en incitant les différents acteurs à coopérer, ils contribuent à une meilleure cohérence des actions et à l’efficacité des politiques menées. Cependant, pour maximiser l’efficacité du droit souple, il est crucial d’accompagner ces instruments de mécanismes de suivi et d’évaluation robustes, ainsi que de ressources adéquates pour leur mise en œuvre. Mélanie LEVY |
| Pour en savoir davantage – Carbonnier Jean, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1969 – Conseil d’État, Étude annuelle 2013, Le droit souple, 2013 – Thibierge Catherine, Penser les flux normatifs. Essai sur le droit fluide, Paris, Mare & Martin, 2018 | Pour en savoir davantage – Flückiger Alexandre, (Re)faire la loi. Traité de légistique à l’ère du droit souple, Berne 2019 – Sprecher Franziska, Cadre juridique et légitimation des directives médico-éthiques de l’Académie suisse des sciences médicales, Berne 2024 |
Voir encore : RENVOI